再谈涉及计算机程序的实用新型撰写技巧

从2019年专利审查提质增效的全面实施开始，以往九成以上的实用新型专利授权率终于有所下降，其中尤其以涉及计算机程序，或者说涉及电控方案的实用新型的驳回率显著增加。当然，这并不是说这些专利申请本该授权而未被授权，实际上，大部分被驳回的该类专利确实不符合专利法的相关规定。

彼时，笔者基于当时的部分案件反馈以及与审查员的沟通，撰写了，两年间确实也帮助了不少人理解相关问题。但文中部分观点可能还是不够全面，或者说存在可以进一步完善的地方，笔者便计划结合这两年新的工作经验再完成一文。

实用新型专利申请中最容易遇到的驳回性问题主要包括基于A2.2的客体问题、基于A22.2的新颖性问题以及基于A26.3的清楚完整性问题，或者说公开不充分问题。这些问题在涉及计算机程序的实用新型中尤其容易出现。如果撰写时就有相应准备，即使有后期答通，也基本能够补救，但如果撰写时就没意识到，处理不好的结果大概率会导致驳回。

这其中最大的问题是基于A2.2的客体问题。

我们知道，涉及计算机程序的技术方案中，几乎不可避免地会出现控制器等相关特征，如何处理好这些特征是可否克服客体问题的关键所在。

如前文所述，其中一种处理方式是，完全抛开控制器和相应计算机程序，去构思一套“技术问题-独权方案-有益效果”三者对应的技术方案。

需要注意的是，在这个构思的过程中会存在技术特征的增删导致技术问题和有益效果调整的反馈式过程。对于不是特别复杂的方案，务必在构思完成后，再开始落笔，而不是边写边想，或者先写后想，这都有可能导致后期的大幅修改或怠于修改。

但上述处理方式并不是唯一，或者说，代理师还应该掌握一种更考验水平的处理方式。

由于实用新型在形状和构造特征之外，也是可以写入合适的方法特征的。此处的方法特征主要包括两种，一种是现有方法，另一种是简单控制逻辑。下面分别予以介绍。

现有方法，顾名思义，就是现有技术中的方法。例如，实用新型独立权利要求中各形状和构造特征之后，限定了几个步骤，若该几个步骤是该领域非常常规的PID控制方法特征，这种情况大概率也是符合实用新型的客体要求的。但需要注意的是，解决技术问题的特征主要还应该是形状和构造特征，而不是呈现出仅依靠上述方法特征解决技术问题。

简单控制逻辑，存在一定的主观性，但通常来讲，以下面这个示例为代表的一般是会被认可的，即，当检测信号大于预设阈值时，执行器开关打开，当检测信号小于预设阈值时，执行器开关关闭。换言之，一个简单的条件加一个简单的动作的这种控制逻辑可被视为简单控制逻辑。

也就是说，即使权利要求中写入上述现有方法或简单控制逻辑特征，但依然存在形状和构造特征，且技术问题主要靠形状和构造特征解决，则这样的实用新型往往是符合客体要求的。换言之，在有必要的情况下，无需删除所有与计算机程序相关的特征。

不过，如何准确把握上述现有方法或简单控制逻辑特征，就又成为关键所在。

通常情况下，对于上述直接把现有方法步骤特征写入实用新型权利要求的做法，笔者是不支持的，因为没有必要。如上所述，方法特征不能作为实用新型中解决技术问题的必要特征，如果技术问题确定得比较恰当，权利要求中仅体现相应的形状和构造特征即可，发明人技术方案中确实存在的现有方法特征可以在说明书技术效果推导部分作为示例性介绍实用新型主动修改时间，而不是执意写入权利要求，或者干脆删除而完全不体现。这样既不违背专利法的相关要求，又尊重了原始技术方案，让不同技术特征出现在了此类较为特殊的专利申请中最合适的位置。

而对于简单控制逻辑特征，大部分情况是需要写入权利要求中的，因为上述示例所体现出来的是一种状态的变化，当传感器检测到不同信号时，执行器会有不同的动作，而这往往很难仅通过形状和构造特征进行限定。当然，如果技术问题较为恰当，权利要求中连这类特征也不用出现，将其参照上述现有方法特征的处理方式写入说明书合适位置也是可以的。

这里就会引申出一个新的问题，与基于A26.3的公开不充分问题息息相关。

一个最典型的情况情况就是，我们在权利要求中没有写入任何方法特征，但最终还是出了问题。

第一，以为在实用新型申请文件中不出现方法特征就不会有客体问题，便武断删除了所有方法特征，其中包括与解决原始技术问题相关的方法特征。此时，由于申请文件中的技术问题基本沿用了交底书中的问题，在完全删除方法特征后，可能会出现无法解决技术问题的情况，从而会被指出存在公开不充分问题，而基于A26.3的审查意见往往是很难通过修改的方式来进行答复的，此时的专利申请基本已在悬崖之上了。而产生这个问题的根源就是技术问题处理不得当，或者说没有准确把握“技术问题-独权方案-有益效果”相互对应的撰写思想，以为简单地删除方法特征可以避免客体问题，但不曾想这会引起公开不充分的问题。

第二，虽然知道部分方法特征可以写，但仅以为权利要求中不写入方法特征就没有客体问题，于是在兼顾交底书原始方案等方面的考量下，将方法特征全部写入了说明书中。如果不加辨别，其中部分方法或全部方法并非现有技术，而是涉及方法的改进，审查员依然有可能指出“通过说明书中记载的内容可以看出，解决技术问题必须依赖于方法的改进，故存在基于A2.2的客体问题”。

所以，方法特征写还是不写，以及写哪些方法特征都不是随意而为的。写多了不行，写少了也不行，需要同时考虑是否为现有技术以及是否对解决技术问题作出贡献等多种因素。

其实，上述第二种情况有可能导致一个新的问题，即，基于A22.2的新颖性问题。

上面提到如果不加辨别可能导致的情况，但即使加以辨别，也需要多加注意。具体为，代理师对所有方法特征都进行了尽量全面的辨别，假设此时在权利要求中或说明书中写入了代理师自认为是现有技术的方法特征，例如，通过停留时间计算停车费用的方法特征。审查员此时是有权利提出自己的疑问而发出审查意见的，由于有些方法特征看起来不是那么现有实用新型主动修改时间，审查员会要求代理师提供该方法特征是现有技术的证据。

此时代理师要做的主要就是合理举证，找到相关的现有技术对比文件。需要注意的是，审查员对此类文件的要求至少包括其方法可以直接应用于本申请中，所以如果找一篇其他领域的方法作为证据，这其中涉及到方法转用，而不仅是参数的简单调整的话，那么该对比文件的效力就会大打折扣，甚至无法证明本申请中的方法特征是现有技术。但是，特别是本申请方案较为简单，或者说形状和构造特征不是很多时，而如果举证文件不仅公开了相应方法特征，还公开了所有形状和构造特征，那就很尴尬了，审查员完全可以拿这篇举证文件作为评价新颖性的对比文件。基于A2.2的客体问题的是解决了，但自己又主动申请了个基于A22.2的新颖性问题。所以，在进行举证文件选择时，需要注意这个问题。

可以看到，对于涉及计算机程序的实用新型，可谓处处是坑，各种典型问题相互交叉。如果全凭想当然去处理此类案件，被驳回的概率极大。

但并不是不能避免相应问题，总而言之，需要从三点进行把握：

1、准确把握实用新型的概念，这点可以从熟读专利法和专利审查指南中相关规定做起；

2、准确把握“技术问题-独权方案-有益效果”三者相互对应的原则，务必在统筹构思后再进行撰写；

3、准确把握代理师作为申请人和审查员间的”中间角色“的定位，兼顾申请人对技术方案表达完整性的诉求以及审查员对专利审查的相关要求。

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