《著作权之道》：一个传播思潮故事

引子

今年4月26日，国内10家新闻单位和新媒体网站发起成立“中国新闻媒体版权保护联盟”，旨在共同抵制新闻侵权。随着媒介技术的发展，新闻版权纠纷数见不鲜，自媒体环境尤甚，加强版权保护势在必行。但是纵观国内外著作权法及国际公约，新闻版权保护都受到一定限制，比如我国便将属于“单纯事实消息”的新闻排除于著作权法保护之外，而这也成为侵权者常常调用的抗辩理由。那么新闻有没有著作权？为什么著作权法要对新闻的保护作出限制？一个世纪前美国大法官马伦·皮特尼概括了这一问题的核心：对公共事件能否主张私权。

之所以产生这样的困惑，源于著作权本身就是平衡公共利益与私人利益的制度，一面是表彰个体创新，一面是促进信息传播，这对矛盾形塑了它模糊多变的权利边界。那么在历史上，著作权制度经历了怎样的利益争夺？它又是如何应对传播技术的飞速变革的？

跟随保罗·戈斯汀的《著作权之道：从谷登堡到数字点播机》，我们将看到一个由法律、政治、科技、文化等诸多因素交织在一起的传播思潮故事，也能从中管窥近三个世纪的西方文明史。

作 者 介 绍

保罗·戈斯汀（PaulGoldstein），斯坦福大学Lillick法学讲席教授，美国著作权法领域的权威之一，著有四卷本美国著作权法和一卷本国际著作权法专著，所撰知识产权法教材在美国法学院被广为采用。同时又是一名畅销小说家，著有法律惊悚小说《专利的谎言》、《错误与疏漏》。

内

容

1.“法律的形而上学”：著作权概说

“一条羊腿是属于我的，这很容易证明或者否定，但是，我的书中有多少是属于我的，这却是一个大难题。”

——奥古斯丁·比勒尔

”

著作权，通常也称版权，简而言之是指对某一特定作品加以复制以及未经许可禁止他人复制的权利。在法学领域，著作权被归为知识产权法的一部分，保护的是人的思想成果，这些思想的表达遍布于流行文化的全部领域，从歌曲、小说和电影，到照片、建筑甚至计算机程序，但其本身却是难以捉摸的，因而19世纪约瑟夫·斯托里大法官将著作权称为“法律的形而上学”。

正是由于思想的抽象性，也由于思想传播关乎公共福祉，著作权的边界在实践中常常模糊不清，更多表现为一种法律上的人为设定，法学界也因此分裂为两派。乐观派坚持著作权的根本在于自然正义，它赋予作者以权利，使之能够向那些为获取其作品复制件而愿意付费的人收取每一分钱；悲观派尽管同意著作权人应当获得对复制件的某些控制措施，以便为生产创造性作品带来某种激励，但是他们只愿意将保护限定于为该激励所必需的程度，超越此限度的保护就属于侵占个人的表达自由。从各派宣称的利益来看，著作权的核心实为“一张由公共利益与私人利益错综交织的网”。

在西方，著作权的历史是在乐观派与悲观派的激烈论辩中写就的。有时乐观派占据上风，比如确立了著作权保护的低门槛，即便是购物清单等随意表达也能自动地获得著作权保护，且不需要登记、交存副本、标注著作权声明，或是在版权局接受审查。有时则是悲观派取得优势，具体表现是为著作权保护设立了诸多限制：一是思想与表达的界分，著作权保护的是表达而非思想，所以影视策划人称某电影窃取了自己的创意，作家称某小说模仿了自己作品的故事情节，这些主张都难以立足；二是强制许可制度，即法律规定某些条件，任何人在支付一笔费用后就能不经作者同意使用作品；三是合理使用制度，即允许出于教学、评论、新闻报道等有益目的对享有著作权的材料进行免费复制。诸如此类的限制使司法保护并非完全理所当然，也在著作权历经的三个世纪中起到了利益协调的作用。

审视著作权历史的另一个视角是技术史。著作权从一开始就是技术之子，乐观派与悲观派的争论也随着技术发展而旷日持久。印刷机的普及催生了著作权制度，而此后照相、录音制品、电影、录像机、CD、DVD与计算机已经极大丰富了文化产品的形式，拓展了机械复制的市场。每当著作权遭遇新技术时，立法者都面临新的选择：扩张著作权，使作者与出版商能获得作品在市场上的全部价值；或是抑制著作权，使人们得以免费使用作品、分享知识。为了充分理解这一矛盾，我们需要回到著作权诞生的时候。

2.博弈的初现：著作权溯源

约翰内斯·古登堡

有关保护作者的道德驱动力早已存在。罗马诗人马提雅尔将未经同意而叙述其作品的行为斥为“绑架”（plagium）版权法中私人复制问题研究:从印刷机到互联网，无疑表达了他关于作者与作品之间存在关联的思想。但在印刷机出现之前，极少有人提出这样的道德主张，因为盗版者以手抄方式复制手稿，付出的体力劳动与作者相当，复制品的成本优势几乎为零。而当印刷术勃兴并渐成产业时，出版商才开始感到盗版的威胁。

在英国，1694年《许可法》的失效剥夺了出版商工会扣押、销毁违禁作品的垄断权力，仅剩的救济手段便是向法院提起损害赔偿之诉。但要出版商在法院证明盗版造成的损害颇为困难，因为盗版复制件一经售出便难以查证。在重拾审查权方面无功而返后，出版商们开始转向立法上的策略，他们不再声称自己的利润受损，而是将作者与读者的利益推向前台，声称若不能保障其获得一种易于实施的财产权，作者就不会再撰写新的作品。经过密集的立法游说，世界上第一部著作权法《安妮法》于1710粉墨登场。

1710年《安妮法》，全称“在所规定时间内将已印刷图书之复制件授予作者或者该复制件购买者以鼓励学术之法律”

《安妮法》首次确认了出版商的著作权，赋予强制性救济措施，但也对权利作出限制，规定著作权保护期至作品出版后28年终止。这一时效规定让出版商有了新的斗争目标，他们再次向议会申辩：“当作者将其手稿售与某一出版商时，他出售的不仅仅是物质的手稿，还有一个关于出版该手稿之内容的单独的、永久的权利——这是一种受到道德强制约束的自然权利，具有永久性。”出版商对著作权为永久性权利的主张在1769年Millar v. Taylor案中得到了王座法院的支持，但五年后上议院却在Donaldsonv. Becket案中明确了《安妮法》的有效性，这使出版商再次炸开了锅，不过此时他们的抗争资本已然捉襟见肘。

如果说在英国著作权是出版商和议会博弈的产物，那么美国著作权的早期发展则更多表现为国家与地方权力的冲突。1790年，国会根据《宪法》授权通过《鼓励学习之法》，赋予书籍、地图和海图14年的著作权，但宪法条款只对国会有约束力，而各州政府均有普通法，因此当Wheatorn v. Peters案首次提出普通法著作权在联邦制定法后是否继续存在的问题时，争论的核心就是联邦与州政府的权力关系。最终联邦权力摘得胜利并一路高歌猛进，1870年国会对《著作权法》的全面修订是又一里程碑。彼时正值美国文学井喷的时代，使用原创作品的市场日益繁荣，而新《著作权法》及时地对翻译、改编等新型使用方式作出了回应。

除了新的使用方式，新的媒介载体也相继出现。19世纪中叶以降，摄影术、电影、钢琴纸卷、广播纷至沓来，美国法律也通过一系列案件追赶着技术变迁，将新的媒介形式纳入保护范围。直到20世纪60年代照相式复印技术出现之前，著作权都还未经历过重大的危机。

3.追赶技术：复印机与录像机的威胁

照相式复印机使人们得以摆脱他人视线制作大量复制件，这让出版商们措手不及。因此当医学出版社Williams &Wilkins公司得知国家医学图书馆每年都擅自从公司出版的期刊中复印成千上万篇文章时，一场标志性的诉讼就在所难免了。1968年，公司总裁威廉·帕西诺一纸诉状将美国政府告上法院，著作权保护再次成为社会各界争论的焦点。

复印机

案件争论的关键在于图书馆复印是否构成合理使用。一般而言判断合理使用有四个衡量要素：复制的比例、作品的题材（科学类作品有利于被认定为合理使用）、使用的目的、复制行为对于原作品的市场影响，双方在最后一项上僵持不下。

经过长达四年的辩论，初审法院认可了原告主张，声称复制行为侵蚀了原告市场。但这一判决立即在上诉后被推翻，二审法院除了认为原告没有充分证明利益受损，还提出了两点理由，一是判定图书馆复制侵权将对医疗和医学研究不利，二是科学界与出版商的利益调和需要依靠国会立法解决，法院不应捷足先登。气急败坏的威廉·帕西诺在美国出版商协会的支持下，只得将本案推到了最高法院的台面上。

案件最终结果令人大跌眼镜：最高法院因形成平局而维持对图书馆有利的原判，大法官布莱克门未参加投票。不过，围绕图书馆复印的争论远未结束，新的游说力量开始指向国会对《著作权法》的全面修订。1976年新《著作权法》正式通过，为平衡各方利益，新法规定图书馆不得“大量”复印，其中“大量”是指某一期刊上的任意文章在一年内被复印5份以上。

Williams & Wilkins公司出版的作品

Williams & Wilkins v. the United States案隐含着一个新的问题：图书馆读者以个人使用为目的复制作品是否构成违法？录像机出现后，复制行为进入家庭，私人复制问题变得更加突出。此时，环球城市电影公司与索尼公司的纠纷成为又一重要案件，索尼公司被指控通过销售Betamax录像机，帮助侵犯了环球公司在电视上所播放电影的著作权。本案中，初审法院与上诉法院再次意见相左，初审法院认为著作权并未扩展至私人的、非商业性复制行为，而上诉法院则宣称家庭录像不构成合理使用。

1982年案件上诉至最高法院，而大法官们的争论同样激烈。史蒂文斯大法官将私人复制归为一种免责事由，他提出三点重要价值：一是隐私权，法律应当警惕对家庭内行为施加控制；二是合理警告原则，对数百万人贴上违法标签时需要审慎；三是经济利益，成功开发并已在市场上销售某种实用产品的企业，不应受到追加性惩罚。布莱克门大法官则反驳道，《著作权法》意图以合理使用，而非以私人复制本身作为免责事由，来区分复制行为的正当与否。

Betamax录像机

最终，最高法院以5：4的结果撤销了上诉法院的判决。史蒂文斯大法官在多数派意见中称，只有在涉讼产品没有任何“实质性非侵权用途”的情况下，才可以被认定构成辅助侵权。而时间转换——将节目录下来下班后观看并在看完后消磁以供下次录制——恰是一种属于合理使用的“实质性非侵权用途”，因此不能判定索尼公司侵权。尽管判决未提及私人复制为免责事由，但索尼案事实上为非商业性的私人复制撑起了保护伞。

4.诉诸技术：数字时代的迷思

“我们在一艘正在下沉的船上驶向未来。这艘船上堆满了著作权法和专利法教条，而当初造它出来所要承载的表达形式和方法，完全不同于现在要它承运的不切实际的货物。我们需要开发一套全新的方法，以适应这个全新的环境。”

——约翰·佩里·巴洛

”

私人复制的困惑并未随着索尼案而尘埃落定，数字革命使每一个复制都可能是私人所为。互联网有能力将责任完全分散化，并且所涉及的软件可能既没有侵权，也非设备。但当1999年网络音乐共享软件Napster推出后短短数月就累积了2000万下载量时，美国唱片业协会还是选择放手一搏，带头对其提起了诉讼。不过，与索尼案的意旨相反，法院最终判定Napster为辅助侵权人，理由是音乐共享不存在时间转换等可构成合理使用的“实质性非侵权用途”。

90年代正值互联网蓬勃发展之时，一场胜诉并不能让著作权人高枕无忧，而诉诸技术早已成为著作权保护的主流声音。在数字磁带录音机引入美国后，唱片业便开始了这样的努力。1989年，一种适用于数字录音机的系列化复制管理系统（SCMS）诞生，这一技术可以阻止对已被录制的磁带进行再次录制。在唱片业的游说下，1992年《家庭录音法》由国会通过，规定在美国出售的数字音频设备须加装SCMS控制，由此成为法律寻求技术支持的先例。

录音机

互联网兴起后，“技术问题要由技术解决”的声音愈加强烈，破解技术保护措施的行为又引发了新的呼吁。1995年美国政府发布了一份《白皮书》，建议国会通过法律，禁止制造或者销售任何规避以阻止侵犯著作权为主要目标的技术措施的产品。这项提议既对著作权人施加了初始责任，要求其在作品周围竖起技术保护网，又对国会施加了责任，要求其将破坏技术保护措施判定为违法。1998年《数字千年著作权法》（DMCA）正式通过，《白皮书》关于反规避条款的建议终于得以落实。但DMCA并没有赢来外界的一致好评，言论自由派批评技术保护措施否定了著作权作为一种利益平衡的制度，因为DMCA没有虑及著作权保护的限制条件，比如合理使用、法定免责等，而历史上正是这些“安全阀”使著作权得以免于《宪法》第一修正案的抨击。

从《家庭录音法》的反复制到DMCA的反规避，诉诸技术的目的尽管是保护著作权，但也挑战了从著作权法产生伊始便处于核心地位的原则——在保护文学艺术作品方面，法治方法相比于设置物理障碍的方法，更为公平且更有效率。立法和司法实践似乎都在向著作权人预示，他们可能无法再依靠法治力量保护作品的价值了。

5.数字点播机：著作权的未来

1995年美国政府的《白皮书》为未来的娱乐与信息产业引出了“数字点播机”（celestialjukebox）的概念，勾勒出这样一幅图景：用户通过卫星接收器连接到一个巨大的娱乐和信息库，而这个接收器兼具电视机、收音机、电话、传真和个人电脑的功用。数字点播机的著作权运行通过集中管理实现，著作权人将作品存入某个电子检索系统，系统就为每个作品配上价格标签，根据作品的不同用途而分列价格。尽管数字点播机可以降低交易成本，并把作者置于更加核心的地位，但也剔除了合理使用等免责事由，因而缺乏灵活性。不过，今天我们确实可以从互联网的发展中看到数字点播机的身影，如网络电视、网络音乐、网络文学的运作模式，网络著作权的管理已渐成体系。

网络电视

计算机程序和数据库等新兴事物的发展又使著作权有了新的动向。传统上著作权不保护步骤、方法或操作方式，而操作方式正是计算机程序中最有价值的部分，软件开发者也曾一度对扩展著作权保护范围寄予厚望。1986年，一家上诉法院就认为著作权涵盖对象不仅是程序中明确的代码行，还包括程序的“结构、序列和组织”，这一判决背离了长期以来的著作权法理。在数据库方面，数据本身无关著作权，数据的创造性编排才是著作权保护对象。但当一家电话公司声称对其所收集的电话号码享有著作权时，法院也背弃了严格的著作权原则，转而保护数据库制作者在收集数据时投入的“额头大汗”。尽管这两起案件都在后来得到了纠正，但却折射出著作权制度在信息主导社会资源的时代所面临的理论危机。

可以肯定，这不是著作权的最后一次危机，因为技术演进将继续与政治、经济、文化展开互动，并对作者与使用者的关系构成新的挑战。保罗·戈斯汀在本书最后提出了21世纪著作权的目标：作为一种“自我执行规范”，改变人们的行为方式，从而使他们不会未经许可进行复制。也许技术与伦理将比法律起到更重要的作用，但是著作权运行的最终旨归始终是明晰的——“促进文化和政治的多样性，确保有各种丰富的声音，并且让每一种声音都有机会被人听到”。

写在后面

正如本书副标题所提示的，著作权制度发展的暗线是技术的变迁，而变迁的历程也充斥着技术的悖论。从印刷时代到信息时代，人们一方面渴望技术进步拓展交流空间，一方面又求助于法律来调整技术进步导致的利益失衡。随着“技术问题要由技术解决”的理念写入法律，技术似乎成功驯化了著作权制度，宣告人们终将只能诉诸技术的逻辑来控制技术，从而贬抑了著作权设计中的人文价值。这一人文价值正是驱使人类创设著作权制度的道德力量，即需要一个有效机制来协调信息传播领域私人利益与公共利益的冲突，以促进文化创新与社会进步。但技术理性的逻辑却否定了著作权作为一种平衡的主观性艺术，保罗·戈斯汀在字里行间无不透露出这样的隐忧。

在慨叹技术获得自主性力量的同时，我们也必须承认技术不是中立的。技术进步产生的红利在社会各领域、各阶层的分配并不均等，它天然地凸显某些结构因素，并在镇压另一些。这一论调在有关著作权的传播思潮中日益强化，美国的司法实践也在逐渐偏离技术中立的意旨。从1984年索尼案确立“实质性非侵权用途”标准，认为侵权判定取决于人如何使用技术，到《家庭录音法》和DMCA要求设备制造商和网络服务商承担一定的著作权保护义务，再到2005年最高法院明确提出“引诱侵权责任”，掌握技术、从技术中获利的产业越来越多地承担起著作权保护的责任，甚至还可能需要为用户的侵权行为买单。而随着互联网的发展版权法中私人复制问题研究:从印刷机到互联网，以网络服务提供商为代表的第三方主体的著作权责任将依然作为一个热点问题被讨论。

保罗·戈斯汀在书中还提及了英美法系与大陆法系的两种著作权文化。欧洲的著作权文化偏向以作者为中心，而美国著作权文化则表现为一种精明的、功利主义的计算，用来协调生产者和消费者的利益分配。因此著作权还是高度国家建构的，与一国的经济、文化政策息息相关。但无论如何，著作权的合法性始终是基于资本主义逻辑的，“著作权之道”也基本上只是西方的思潮故事。在我国古代，儒家传统倡导“万物一体的仁”，反对机械工业化导致的“豪户专利”，如沟口雄三就曾提及晚清官僚主张用手工印刷代替机器印刷以实现“公”“均”，这样的思想土壤使著作权萌生的基础条件都不具备。而从1910年《大清著作权律》到1990年新中国第一部著作权法，它们都是在中国望向西方、融入世界秩序的历史节点上诞生的。就此而言，我国对著作权的引入有特定的“现代化”语境，而这一语境也形塑了当前以政治经济改革目标为主导的著作权运作模式。

因此，当看到视频网站因版权问题而被要求下架国外节目的新闻时，我们或许更应追问，著作权制度建立的初衷是什么，它又在多大程度上践行了自己的初衷？